Graduate Institute of International Studies, Geneva
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du 29.03.2008
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Le droit international public comme
système juridique
Introduction
Le
DIP est un droit de coordination, pas de subordination. Les Etats sont des entités
souveraines qui n'ont pas de pouvoirs au-dessus d'eux. Cet état de fait mène certains
auteurs à nier le DIP, car, selon eux, s'il n'y a pas d'organe centralisé au-dessus des
Etats il ne peut y avoir de DIP.
Cependant,
un pouvoir souverain ne signifie pas un pouvoir illimité, et les Etats sont subordonnés
au DIP.
Existence du DIP
Les thèses négationnistes
- Les relations internationales sont tout
simplement soumises aux rapports de force.
Cette réduction au rapport de force n'est pas pertinente. La puissance d'un Etat a un rôle fondamental au moment de la création des règles (un Etat puissant a plus de poids) mais tous les Etats ont tout intérêt à ce que tous les Etats agissent de manière prévisible (sécurité juridique). Une fois établies, les règles ont aussi une certaine autonomie. - Comment parler de droit s'il n'y a pas
de sanctions ou si les sanctions ne sont pas appliquées ?
Ce n'est pas vrai qu'il n'y a pas de conséquences, il y a le régime de la responsabilité internationale (réparations), la possibilité de rendre un traité nul, les sanctions du Conseil de sécurité (Ch. 7), et la possibilité de l’inopposabilité. - Le DIP n'est pas efficace.
Les critiques attendent du DIP plus qu'il ne peut donner. Le but du DIP n'est pas d'empêcher les violations, mais d'apporter certaines règles de conduite et une certaine prévisibilité des rapports inter-étatiques.
Quelle est la mesure de l'efficacité?
- Le degré de respect ou de non-respect des obligations. Le DIP est généralement respecté mais les non-respects sont plus flagrants et plus médiatisés. Dans ce sens on remarque plutôt une certaine efficacité du droit international.
- Le degré d'application des sanctions. Dans ce domaine, il reste, selon Kohen, encore beaucoup à faire (i.e. CdS bloqué).
Pour caractériser le système juridique, il est mieux d’utiliser la notion d'obligation et le sentiment qu’ont les Etats que cette obligation existe. Ce sentiment existe puisque quand les Etats violent une norme ils se défendent juridiquement leurs actes. C'est la preuve que le DIP existe.
Droit international et justice
Le terme de « justice » est
repris dans la CNU, Art. 1§1, Art.2§3. On retrouve la notion de justice également dans
la jurisprudence. La notion de justice est donc une notion de DIP.
L'idée de la justice est inhérente a
tout système de droit (Nazis, Apartheid).
Effectivité et légalité
Le DIP doit tenir compte de
l'effectivité pour se rapprocher de la réalité. Il a donc tendance à lier effectivité
et licéité. Il faut cependant nuancer cette affirmation. L'effectivité
n'explique pas tout en DIP. Un fait qui dure n'est pas forcement conforme au DIP. Il faut
qu'il passe le test de la légalité, mais « légalité » implique
« lois » . Or il n'y a pas de lois en DIP. Ici,
« légalité » signifie respect du droit. L’occupation du Kuwait
en 1990, par exemple, était effective, mais illégale.
Pour certaines doctrines, c'est
l'effectivité qui compte (effectivité = licéité). Pour Kohen, le test de légalité
est nécessaire.
Les principales écoles de pensée en DIP
Ces écoles se distinguent par rapport au fondement du DIP, au rôle de l’Etat en DIP, et par rapport à la théorie des sources en DIP.
Jus naturalisme / droit naturel
Vitoria, Suarez, Grotius. Cette école
est à l'origine de la science du DIP.
Les règles existent en qualité de
leur vertu immanente. Le droit naturel est supérieur et extérieur au DIP, et il
en est son fondement. Le droit naturel a une origine divine (Vitoria, Suarez). Puis
avec Grotius (Du droit de la guerre et de la paix, 1625), on assiste à une
laïcisation du DIP. Celui-ci est alors fondé sur la raison. Deux versants :
ou origine divine ou fondé sur la raison.
Le positivisme volontariste
Anzilotti, Triepel. Cette école est issue d'une réaction face au droit naturel.
Positivisme = position adaptée
exclusivement sur l’analyse des règles en vigueur.
Volontarisme = le DIP n’est rien
d’autre que la coordination des volontés des Etats. En dehors du consentement
des Etats, il ne peut pas avoir une obligation.
La théorie pure du droit
Kelsen. C’est une autre conception
du positivisme volontariste.
Tout ce qui n'est pas juridique doit
être écarté de l'analyse du DIP. Le DIP se résume à la norme, et il n'y a pas
de normes sans sanctions. Il ne prend considération aucune notion de politique,
valeurs... Le droit est vu comme une contrainte.
Cette école parle de pyramide
juridique: Toutes les normes juridiques trouvent leur fondement dans une norme
supérieure. La norme qui est au sommet de la pyramide a un fondement extra-juridique,
c'est la norme fondamentale: la constitution dans le droit interne, le Jus Cogens
dans le DIP.
Pour que les règles existent, elles
doivent être efficaces, et pour être efficaces, elles doivent être effectives.
Courants sociologiques / objectivistes
Scelle.
Solidarisme social qu'il veut s’appliquer
au droit. Selon lui le véritable sujet du DIP n'est pas l'Etat, mais ce sont les
individus (il nomme le DIP « droit des gens »). Cette conception
néglige cependant l'existence véritable de l'Etat qui est une entité avec des droits et
obligations, qui est créateur et destinataire de normes.
Une autre version de ce courant voit le
DIP comme le produit des nécessités, des besoins sociaux. La coutume est alors un
phénomène de sédimentation sociale.
Le réalisme juridique
Ecole de New Haven. Mc Dougall.
Le droit est perçu comme un processus
et les règles comme des propositions ouvertes que chaque Etat interprète selon son
intérêt (droit public extérne), cette interprétation étant finale.
Cependant Kohen ajoute que cette
interprétation ne peut pas être définitive. Les Etats ne peuvent imposer leur
conception aux autres. Le « réalisme » à la négation du droit puisque
chacun fait ce qu'il veut.
Les tendances des critiques contemporaines
Koskeniemmi, Carty. Cette tendance est
à la mode dans les années '90.
Leur analyse du DIP se fonde sur
l'idée de déconstruction : les intérêts cachés derrière le DIP.
Ils combinent deux choses :
- Le consentement des Etats
(positivisme, apologie de l'ordre existant dans les relations internationales)
- Idée de justice (ius
naturalisme, utopie)
Ces deux conceptions sont à rejeter
car la volonté des Etats (consentement) ou la notion de justice sont deux notions
complètement extérieures au DIP. De plus ces tendances ne poussent pas plus loin
l'analyse, elles ne peuvent donc pas apporter une contribution positive.
L’interprétation de Kohen
Le DIP est une création collective
de la société internationale. Il est créé essentiellement par les Etats, mais cela
ne veut pas dire que seules les règles dont les Etats ont donné leur consentement leur
sont applicables. Il n'exclut pas l'importance des valeurs. Les valeurs d'une société
donnée, à un moment donné, sont le fondement de l'ordre juridique.
Le DIP comme système
La notion de système
Définition de Ferdinand de Saussure: « Un tout organique dont les éléments ne peuvent être définis que les uns par rapport aux autres et par la place respective qu'ils y occupent. »
Les éléments pour l'existence d'un
système
Trois conditions :
1) La complétude
Cela signifie qu'il y a toujours des
règles pour régler un problème juridique donné. Il ne peut exister de lacunes
si le DIP est un système juridique. Cela ne signifie pas qu'il y ait des règles
précises sur tout, mais qu'il y a toujours quelques éléments qui permettent de régler
les problèmes juridiques:
- Les principes généraux
de droit, qui sont des règles inhérentes à tout système juridique, et qui sont
applicables lorsqu'il n'y a pas de traité ou de coutume. Art. 38 du Statut de la CIJ.
Certains auteurs interprètent ces principes comme une source propre.
- L’équité et le fait qu’un
jugement doit être raisonnable servent à combler certaines lacunes
- Le principe de liberté:
tout ce qui n'est pas interdit est permis.
2) La
cohérence
Cela signifie une présentation
ordonnée et structurée des éléments qui constituent le système. Le DIP a ordonné la
complexité des rapports interétatiques. Il ne peut donc pas y avoir de règles
contradictoires pour un même sujet, au même moment et dans la même situation.
3) L'unité
Le DIP n'est pas une juxtaposition de
plusieurs ordres juridiques, il n'y a qu'un seul système juridique international.
La position des courants doctrinaux
Volontaristes : Il n'y pas de
système sans consentement, or il est difficile de trouver un consentement unanime pour
une règle. Ils pensent qu'il y a des ensembles épars de groupes de règles, il leur est
donc difficile de considérer le DIP comme un système.
Selon la théorie pure du droit,
le DIP est un système, ils apportent un outil supplémentaire: l'effectivité.
Une méthode pour aborder le DIP
Il faut suivre une méthode empirique:
- établir quelles sont les
règles juridiques existantes et comment les interpréter
- se placer dans la position
du juge international qui a une compétence générale
Les principes fondamentaux du DIP
Introduction
Valeurs et principes
Le DIP suit les valeurs d'une époque
donnée, l'idée de principes fondamentaux exprime les valeurs prépondérantes
d'une époque donnée.
Fonctions dans le système juridique international
On se souvient qu’il y a équivalence
normative entre les différentes sources du droit. Mais par leur contenu, les
normes fondamentales sont hiérarchiquement supérieures aux autres, quelle que soit leur
source. Les normes du « jus cogens » - le noyau ou le sommet du
système juridique - ne peuvent être dérogés. Ces règles ont trois caractéristiques:
- Très générale.
Applicables dans des domaines variés.
- Haut degré d'abstraction.
Contenu difficile à préciser.
- Au sommet du système
juridique
Ces principes limitent l'autonomie de
la volonté des Etats. La souveraineté de l'Etat n’est donc pas absolue. Un
Etat ne pourrait par ex. pas faire de traité bilatéral permettant l'esclavage, car ceci
serait contradictoire avec le « jus cogens » (Art. 53. CVDT)
Exemples : Egalité
souveraine ; intégrité territoriale ; bonne foi ; non-ingérence dans les
affaires intérieures.
Dans les années '60 on se demandait si
ces principes fondamentaux servaient vraiment à quelque chose, on pensait qu'ils
n'étaient pas opérationnels étant donné qu'il y avait besoin de règles concrètes
pour les appliquer. Ce n'est pas l'avis de Kohen, selon qui ces principes peuvent être
appliqués directement et qui peuvent également aider à l'interprétation et à
l'application des autres règles.
Les principes généraux de droit sont autre chose (Art 38/1
Statut CIJ). Ce sont des principes inhérents à tout système juridique. Exemples :
Dans un procès, les deux partis doivent être entendus ; le principe de
l’équité ; etc. Ce sont plutôt les « règles du jeu ». Selon
certains auteurs, on peut considérer les principes généraux du droit comme une source
propre. Selon Condorelli, il faut les oublier parce qu’il n’y a
aujourd’hui plus de consensus parmi la vaste communauté des Etats. Selon Kohen, les
principes généraux se confondent avec la coutume mais peuvent aussi être utiliser
comme source proprement dit.
Principes fondamentaux et sources
Les principes fondamentaux trouvent
leur consécration sur le plan des sources dans le droit conventionnel et coutumier.
Principes fondamentaux de toutes les époques
Certains principes fondamentaux sont
transtemporels, d'autres sont caractéristiques d'une époque donnée et n'existent plus
ensuite (i.e. règles sur le colonialisme). Les principes transtemporels ne sont pas
immuables, ils subissent l'influence des valeurs et des intérêts. Mais leur ossature
reste la même mais les conditions d'application varient.
1) L'égalité souveraine
Art. 2§1 CNU
Egalité (formelle) devant le DIP
Les Etats sont tous égaux devant le
DIP, ceci est la conséquence logique du fait que les Etats sont des entités souveraines
et que ces entités soient soumises au DIP. Les Etats ne peuvent donc pas imposer
juridiquement aux autres Etats tel ou tel comportement.
La souveraineté signifie
l'indépendance et a trois caractéristiques (cf. île de Palmas, sentence arbitrale,
1928):
1. Plénitude des compétences
2. Exclusivité de l'exercice des
compétences
3. Obligation de faire respecter le droit
des autres Etats à l'intérieur de son territoire
Donc l'égalité signifie que les Etats
ont les mêmes droits et obligations devant le DIP
L'inégalité compensatrice
Il y a des inégalités de fait entre
les Etats que le DIP reconnaît (i.e. dérogation du principe de la most favored nation
dans le GATT pour les pays en voie de développement).
2) Le respect de l'intégrité territoriale
Portée du principe aux différentes
périodes du DIP
Ce principe s'applique uniquement à
des entités reconnues comme sujet du DIP. Au 19ième siècle, ce principe ne
pouvait s'appliquer qu'aux Etats d'alors, les Etats de souche européenne. Au 20ième,
dans la Charte (Art.2§4) on trouve ce principe transcrit.
Est-ce un principe autonome ? Il signifie que chacun doit
respecter le territoire de l'autre. Il a été consacré dans l'affaire du Lotus (CPJI,
arrêt, 1927) : limitation de l'Etat d'exercer sa puissance sur le territoire d'un
autre ; et dans l'affaire du détroit de Corfou (CIJ, arrêt, 1949) : le respect
de la souveraineté territoriale est une « base essentielle des rapports entre
Etats ».
Trois éléments découlent de ce
principe:
1. Tout Etat a le droit de déployer la
plénitude de ses prérogatives sur l'ensemble de son territoire et doit respecter le fait
que les autres Etats fassent de même sur le leur.
2. Inviolabilité du territoire
3. Garantie contre tout démembrement du
territoire
Même à l'époque des conquêtes, les
Etats étaient soumis au respect de l'intégrité territoriale, mais celui-ci n'était
valable que pour les Etats d'alors: la communauté européenne. On parlait de
« droit public européen ».
Aujourd'hui il y a un affermissement
du principe. Celui est applicable aux Etats mais également aux peuples qui ne sont
pas constitués sous forme étatique.
AG ONU Rés 2625, 1970 :
Déclaration sur les relations amicales entre les Etats.
AG ONU Rés 1514 : Déclaration
sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux. §4 consacre
le droit de décolonisation
Exemples d'infractions à ce
principe :
· Incursion militaire et
attaque armée sur un objectif situé sur le territoire d'un autre Etat.
· Démembrement du territoire
d'un Etat et création artificielle d'un Etat
· Maintient d'une situation
coloniale sur le territoire d'un autre Etat
· Encouragement du maintient
de la force sécessionniste ou envoi de mercenaires sur le territoire d'un autre Etat
· Annexion totale ou partielle
d'un territoire étranger (ex. Koweït, Irak)
· Exercice de prérogatives de
puissance publiques sur un territoire étranger sans son consentement
Maintient du statu quo?
Tout acte contre l’intégrité territoriale d’un Etat est illégal sur le plan du DIP. Une violation peut aussi engager la responsabilité internationale. On peut juger ce fait de deux manières :
- C’est une bonne chose
parce qu’il ne peut pas avoir de changement territorial par la force.
- C’est tout simplement un
moyen pour le maintien du « statu quo », qui ne doit pas forcément
être juste.
3) La bonne foi
Portée du principe
Ce principe fait référence à la confiance
réciproque qui doit exister entre les sujets de droit. Ne pas l'appliquer
entraîne des conséquences juridiques, on ne peut affirmer ne pas s'y sentir lié ni nier
son existence.
Applicabilité aux différentes sources
du DIP
La bonne foi s'applique à toutes le
règles, quelles que soient leurs sources. Exemple : Pacta sunt servanda
(droit coutumier et Art. 26 CVDT). Ce principe est la barrière du DIP contre la fraude et
la ruse.
4) La non-ingérence dans les affaires qui relèvent de la juridiction
interne
La notion de domaine réservé
Le DIP ne régit pas toutes les
sphères d'activité des Etats, ceux-ci demeurent libres de décider de leurs choix dans
les domaines non-régis par le DIP (principe des libertés : Tout
ce qui n'est pas interdit est permis)
Ce principe a existé à toutes les
époques mais il y a eut une évolution: un rétrécissement de la liberté des Etats.
Pacte
SDN Art.15§8; CNU Art.2 §7.
?? La CPIJ définit la compétence
exclusive comme suit: ce sont des matières qui peuvent toucher plusieurs Etats mais qui
ne concernent pas le DIP, l'Etat est seul maître de ses décisions. ??
Quels sont ces domaines ?
· Détermination du statut
politique, économique et social (CIJ, Nicaragua, arrêt, 1986,
Nicaragua §258 ; Rés. 2526 AG ONU)
· Détermination du statut
interne (fédéral, centralisé...).
· Niveau d'armement (CIJ, Nicaragua, arrêt,
1986, Nicaragua §259), il peut toutefois y avoir des limitations par des engagements
bilatéraux ou multilatéraux, mais il n'y a pas d'obligation internationale.
· Choix de la politique
extérieure et des alliances
· Aujourd'hui peut-on parler
de consécration de la légitimité démocratique? Point de vue de Kohen: il y a
une tendance vers l'exigence d'adopter une forme démocratique du gouvernement,
surtout sur le plan régional. Ex: c'est une condition pour devenir membre du Conseil de
l'Europe, la Charte des Etats américains prévoit la suspension de la qualité de membre
s'il y a rupture du système démocratique. Cependant, on remarque également que certains
membres du Conseil de sécurité ne sont pas démocratiques. Ce n'est donc pas une
obligation mais une tendance.
Un droit (ou devoir) d'ingérence
humanitaire ?
Il faudrait prouver qu'il existe la
faculté d'intervenir sans le consentement des Etats, sans le consentement du Conseil de
sécurité en vertu du chapitre 7.
Dans la pratique on peut se référer
aux résolutions 43/131 AG ONU, 1988 (assistance humanitaire en cas de catastrophe
naturelle ou situation d'urgence du même ordre) et 45/100 AG ONU 1990. Ces résolutions
insistent sur le respect de l'intégrité territoriale et sur le consentement des Etats.
On ne peut donc en tirer qu'il existe un droit (ou devoir) d'ingérence humanitaire.
Dans certaines situations (menace
contre la paix) le Conseil de sécurité peut prendre des mesures en vertu du chapitre
7 de la charte (voire CdS, Rés 688, 1990 : Population kurde en Iraq / CdS, Rés
733, 1992 : Somalie). Dans ce cas l'Etat a la possibilité d'agir grâce à la
décision du Conseil de sécurité.
Cette question est très controversée.
Kohen remarque qu’il n’y a pas assez de pratique pour parler d’un
véritable « droit d’ingérence » humanitaire sans le consentement de
l'Etat (CIJ, Détroit de Corfou, arrêt, 1949 : « Droit
d’ingérence = manifestation d’une politique de la force »).
Le principe fondamental de l’interdiction de la menace et de
l'emploi de la force
Bref aperçu historique
Vers 1600, le DIP est composé de deux
parties: les règles à appliquer en temps de paix et celle à appliquer en temps
de guerre. La guerre est perçue comme un attribut de la souveraineté. Le droit de
conservation légitime le droit de faire la guerre. Il y a à cette époque un débat au
sujet de la guerre juste ou injuste (selon Kohen la notion de « juste » n'a
aucun caractère juridique). Cependant même à cette époque ou la guerre est permise, le
DIP impose certaines limites : il faut une déclaration de guerre, et il faut
conclure un traité de paix. Les Etats ne sont donc pas libres d'utiliser la force
à tout moment.
Comment se sont développées ces
limitations par la suite ?
· 1899: le droit de conquête
est supprimée
· 1907: la Convention de La Haie fait une limitation
de l'emploi de la force par le recouvrement des dettes contractuelles (Convention
« Drago-Porter »).
Art. 3 de la Convention de La Haie dit qu'il faut une déclaration de guerre pour
l'ouverture des hostilités
· 1919 :Pacte de la SDN,
Art.10: prohibition de la guerre d'agression (vague). Il faut premièrement faire recours
soit à l’arbitrage, soit au Conseil qui donne une décision. Art 12: permet de
recourir à la force trois mois après les autres solutions (Conseil, arbitrage) ont
échoué.
· 1928 : Pacte
Briand-Kellog: « Mise hors de la loi de la guerre ». Renonciation à la guerre
comme instrument de politique nationale. Ce pacte a permis de parler de l'existence des
crimes contre la paix (procès de Nürnberg et Tokyo, 1945).
L'article 2§4 de la Charte
Force
De
quelle force s'agit-il ? Il y a un débat quant à savoir s'il ne s'agit que de la force
armée ou si d’autres mesures de contraintes (politiques, économique,
etc) en font également parti. L’Art. 2 parle d'action de nature militaire commise
par un organe de l'Etat ou par quelqu’un agissant pour son compte.
Menace d'emploi de la force
CIJ, Licéité de la menace ou de
l'emploi d'armes nucléaires, AC, 1996, Art. 47
La
menace interdite est une intention affichée de recours à la force de manière
illicite. Kohen n'est pas d'accord avec cette notion de menace. Il manque selon lui
quelque chose dans la définition: la véritable menace interdite est celle qui vise à
obtenir un résultat. (ex. Cause de nullité d'un traité).
?? Certains auteurs pensent que l'emploi de la force est permis lorsque la menace n'est pas en contradiction avec le but des Nations-Unies. ??
« Agression indirecte »
CIJ, Nicaragua, arrêt, 1986, §228,
§230
ONU AG Rés. 3314, 1974, Art. 3f, 3g
L'agression indirecte comprend
l'utilisation du territoire d'un Etat pour attaquer un autre Etat, l'envoi de mercenaires,
le soutient de groupes armés, etc. Elle est également interdite.
La légitime défense
Notion et fondement juridique
Le principe de la légitime défense prend sa source dans le droit naturel, donc le droit coutumier. Ce principe a également été codifié dans la charte (Art. 51)
L'article 51 de la Charte et le droit coutumier
Il
faut être victime d'une agression armée (il y a un débat quant à la gravité de
l'agression)
CIJ, Nicaragua, arrêt, 1986, § 193,
200 : CNU = codification du droit coutumier
Les conditions pour invoquer la légitime défense
Formule Webster (contexte: affaire
Caroline, 1937)
· nécessité urgente
· instantanéité
· pas d'autres moyens
Agression armée
Problème de définition : « armed attack » vs. « agression armée ». Aujourd’hui on parle plutôt de l’emploi de la force.
CIJ, Nicaragua, arrêt, 1986, §195
AG ONU, Rés. 3314, 1974 : emploi de la force comme 1e
suffit à 1e vue pour parler d’agression. Kohen dit qu’il faut
ajouter une certaine gravité.
La riposte doit être proportionnelle et nécessaire.
Problème de la légitime défense
préventive
La légitime défense préventive
signifierait qu'il n'y a pas besoin d'attendre d'être victime d'une attaque armée avant
de riposter. Les doctrines et les Etats sont partagés sur cette question. La CIJ a
éviter de se prononcer sur cette question dans l'affaire Nicaragua (§194, 249).
L'art. 51 CNU par de légitime défense
en cas d'agression armée, il est donc clair que la légitime défense préventive n'entre
pas dans la logique de la Charte.
Condition de nécessité
CIJ, Nicaragua, arrêt, §194 & 237.
Cette condition signifie qu'il n'y a pas d'autres moyens d'arrêter l'agression que le recours à la force. La logique de cette condition est d'éviter le recours à la force dans les relations internationales.
Condition de proportionnalité
CIJ, licéité de la menace ou de
l'emploi d'armes nucléaires, AC, 1996, Art. 41-43
CIJ, Nicaragua, arrêt, 1986, §176
La logique est de stopper l’agression, éventuellement de riposter, mais pas de
punir.
Elément temporel
L'art. 51 CNU dit que l'Etat peut employer la légitime défense jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires (ceci n'est pas repris par le droit coutumier). Il y a un débat quant à savoir si cela signifie que la légitime défense s'arrête lorsque le Conseil de sécurité se saisit de la question ou lorsqu'il prend une décision. Selon Kohen, le point de vue de la Charte est que dès que le Conseil de sécurité prend une mesure, la légitime défense doit s'arrêter, que la mesure soit jugée efficace ou non.
Notifications
Un Etat qui veut user de la légitime défense doit préalablement faire une notification au Conseil de sécurité (ceci n'est pas repris par le droit coutumier), afin que celui-ci puisse agir pour la paix et la sécurité internationale.
Autres règles
Les droits de la personne : selon certains, le respect des droits de l'homme n'a plus lieu en temps de
guerre. La Cour ne suit pas cet avis.
CIJ,
licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, AC, 1996, Art. 24-26 :
droit de l’homme
Droits des conflits armés : Ex : concernant le
droit à la vie: on peut tuer en période de guerre mais le droit des conflits armés fait
une limitation. Les ius in bello sont les règles applicables en période de guerre
(ces règles sont codifiées dans la Convention de La Haie de 1899 et 1907 et dans
la Convention de Genève du 1949 et des deux protocoles additionnels de 1977) et le
ius contra bellum est l'interdiction de recourir à la force. L’Art. 3 communs des
Conventions de Genève sont devenus droit coutumiers.
Principes du ius in bello:
· les Etats n'ont pas un choix
limité des armes ou des moyens de combat
· il faut faire une distinction
entre cible militaire et civile
· il ne faut pas infliger des
souffrances inutiles aux combattants
Protection de l’environnement
Dans le cas des armes nucléaires une
nouvelle règle pourrait être celle relative à la protection de l'environnement. La CIJ
dit qu'il n'existe pas de règle dans le droit de l’environnement concernant
l'emploi de la force de certaines armes mais qu'il doit être pris en considération dans
la condition de proportionnalité et nécessité.
Autres exceptions
Les luttes de libération nationale
Ce sont les actions militaires
entreprises par des mouvements de libération nationale pour exercer le droit des
peuples à disposer d'eux-mêmes. Est-e que ce type d'emploi de la force est du domaine du
DIP et si oui est-il licite? Pour les pays colonisés les luttes de libération
nationale sont considérées comme légitime défense, puisque le colonialisme est
considéré comme un crime. Pour les puissances coloniales ces problèmes ne relèvent pas
du DIP, ce sont des conflits internes. Cependant, aujourd'hui le colonialisme est
contraire au DIP (résolutions 1514, 2625). Concernant la licéité des luttes de
libération nationale il faut se référer aux résolutions 3314 (art.7 annexes) et 2625
de l'assemblée générale.
Selon Kohen, en DIP l'emploi de la
force par ces mouvements est justifié lorsque le peuple concerné est victime de mesures
de coercition ou privé par la force du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes.
Actions entreprises dans le cadre du chapitre 7 de la Charte
Si le Conseil de sécurité décide
d'employer la force en vertu de l'art.42 CNU, le DIP n'a rien à redire. Il y a cependant
un débat étatique et doctrinal au sujet des moyens que le Conseil de sécurité permet
aux Etats d'employer (cf. CdS, Rés, 678 Irak/Koweït, 1990).
Le Conseil de sécurité peut-il
autoriser les Etats à employer la force comme ils veulent ? Certains pensent qu’oui,
que cela est à la discrétion de Conseil de sécurité, d'autres pensent que la Charte
prévoit le contrôle du Conseil sur les moyens utilisés par les Etats et que donner trop
de liberté aux Etats est donc aller au-delà de la Charte.
L'article 53 de la Charte
CdS peut utiliser des organismes
régionaux.
Article 106 de la Charte
On pourrait déduire de cet article que
si les 5 membres permanents du Conseil de sécurité étaient d'accord ils pourraient
décider l'emploi de la force sans résolution du Conseil de sécurité. Simma
pense que cet article est toujours en vigueur ; Kohen pense que non.
Art. 107 de la Charte
Obsolète. Sit. après Deuxième Guerre Mondiale.
Intervention humanitaire
L'emploi de la force pour une
intervention humanitaire, constitue-t-il une exception à l’interdiction ? Une bonne
parti de la doctrine pensent qu’oui, d'autres pensent que non mais que l'on si
achemine selon la pratique récente et que cela pourrait devenir une coutume.
CdS, Rés. 688, 1990 (Ch. 7):
Protection populations kurdes en Iraq
Licéité de l’emploi de la force. Un cas particulier : Le
Kosovo.
Données de base
Le Kosovo fait partie de la République
fédérale de Yougoslavie. Sa population est en majorité albanaise mais pas considérés
comme un peuple en DIP. Donc le conflit entre l'UCK et les autorités de Belgrade
ne constitue pas un conflit international, mais un conflit armé interne auquel il
faut applique les règles du droit humanitaire (Convention de Genève 1949). De plus l'UCK
n'est pas un mouvement de libération national.
Belgrade a violé le droit humanitaire et le droit de la guerre.
Le Conseil de sécurité fait les
résolutions 1160, 1199 et 1203, voyant qu'il s'agit d'une menace contra la paix. L'OTAN
fait un accord – obtenu sous la menace de la force - pour survoler le Kosovo pour
contrôler les conditions cessez-le feu (ces conditions ont été violées) et l'OSCE peut
établir une mission d’observation pour
éviter une nouvelle violation des droits de l'homme et du droit humanitaire.
L'action du groupe de contact (accord
de Rambouillet) n'aboutit pas, les Yougoslaves le rejettent. La menace de l'emploi de la
force par l'OTAN en mars 1999 vise à ce que les Yougoslaves acceptent l'accord.
L'emploi de la force par l'OTAN à partir du 24 mars 1999
Cadre juridique de l’action de l’OTAN
L'OTAN est une organisation
régionale conçue pour la légitime défense collective.
L'art.2 §4 de la Charte s'applique
aussi bien aux états qu'aux organisations internationale et donc à l'OTAN. L'art.51 ne
s'applique pas car la Yougoslavie n'est membre de l'OTAN. L'art.52 n'est pas applicable
car le caractère de l'OTAN n'est pas le règlement des différends. L'art. 53 peut
paraître pertinent mais il exige une autorisation du Conseil de sécurité qui a fait
défaut dans ce cas là.
Existence d’une menace contre la paix
La résolution du Conseil de sécurité qualifie la situation au Kosovo comme une menace contre la paix en vertu de l’article 39. Le Conseil de sécurité pourrait par la suite adopter des mesures coercitives pour rétablir la paix.
Absence d’autorisation de CS
Le
CdS n’a pas autorisé l’OTAN à agir pour un problème de qualification
juridique.
La qualification juridique de l’action de l’OTAN
L’action
de l’OTAN constitue un cas d’emploi de la force, même d’une agression
armée.
Arguments utilisés pour justifier l’action de l’OTAN
Existe-il
une exception aux circonstances excluant l’illicéité ? S’il n’y en a
pas il faut se référer à l’article 2§4, on se rend donc compte qu’il y a eu
violation puisqu’il y a eu emploi de la force.
Selon
la résolution 3314 l’action de l’OTAN pourrait être qualifiée d’acte
d’agression.
L’emploi de la force n’est pas dirigé contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de la Yougoslavie
Cet
argument suppose que si l’emploi de la force ne se dirige pas contre
l’intégrité territoriale, alors elle est licite. Le CdS rétorque que toute
intrusion par des forces étrangères sur un territoire représente une violation de
l’intégrité territoriale. Même dans des moindres cas, le CdS a agit. Donc
l’argument de l’OTAN n’est pas valable.
Réaction contre un crime international : le génocide
Le
mot génocide est né après WWII, il est aujourd’hui définit dans le Statut
de Rome (1998).
Définition du génocide :
a) Art. 6 de la Cour pénale
internationale : Intention de détruire, en tout ou en parti, un groupe
national, ethnique, raciale ou religieux.
Cependant, Milosevic a été
inculpé de crime contre l’humanité et non de génocide. Définition du crime contre
l’humanité :
b) Art.7 : Meurtre,
expulsion, torture, …
Il faut maintenant savoir si
le DIP autorise l’emploi de la force contre une situation de crime contre
l’humanité. Dans l’affaire Nicaragua la Cour dit que l’emploi de la force
n’est pas le meilleur moyen de lutter contre les violations des droits de la
personne. Il n’y a à présent aucune loi coutumière ou Conventionnelle qui justifie
l’emploi de la force dans un cas de violation des droits de la personne.
L’argument ne peut donc être retenu.
Rejet du projet présenté par la Russie, l’Inde et la Biélorussie le 26 mars 1999
Le CdS a rejeté ce projet, mais ce rejet justifie-t-il la permission d’employer la force ? Le chapitre 7 nous indique que le CdS doit donner de manière explicite la permission de l’emploi de la force, si le Conseil de sécurité n’a pas condamné l’action de l'OTAN, cela ne veut pas dire qu’il l’a approuvé (l’Assemblée Générale ne s’est pas prononcée non plus). Argument pas valable.
Absence de condamnation par la communauté internationale
Un certain nombre d’Etats n’ont pas été d’accord avec l’intervention de l’OTAN. Cependant cet argument ne justifie pas l’emploi de la force.
Intervention humanitaire
On parle de l’émergence d’une nouvelle règle de DIP qui permettrait l’emploi de la force dans des circonstances particulières, l’argument de l’intervention humanitaire serait possible dans la mesure ou le Conseil de sécurité donnerait son accord, or ce ne fut pas le cas. Donc encore une fois cet argument n’est pas valable.
Etat de nécessité
Il faut pour parler d’Etat de nécessité une série de conditions cumulatives strictes (cf. Condorelli sur la responsabilité internationale). Dans notre cas toutes les conditions (intérêt essentiel ; pas contre Jus Cogens ; pas avoir contribué à l’Etat de nécessité) ne sont pas remplies, donc on ne peut plaider l’Etat de nécessité.
La résolution 1244 (1999) du CdS entérine les buts de l’action de l’OTAN
Cette résolution est prise après la
fin des hostilités. Elle pourrait être considérée comme l’acceptation par le CdS
de l’action de l’OTAN. Selon Kohen, cet argument est loin d’être
convaincant. Le Conseil aurait pu donner son approbation avant les hostilités, et
a, en fait, indiqué dans la résolution 1199, qu’il pourrait envisager des mesures
pour rétablir la paix. Alors dans le mi-temps, une action On ne peut pas dire qu’il
y a eu une approbation du CS, l’action de l’OTAN n’est pas conforme au DIP
et n’a pas déclenché une nouvelle autorisation pour l’emploi de la force au
niveau international.
Conclusion : une nouvelle exception à l’interdiction de l’emploi de la force ?
On peut se demander quels moyens nous
donne le DIP pour agir contre Milosevic. Kohen répond que le système de sécurité
collective qui existe au sein du CdS est mauvais mais qu’il le préfère à aucun
système. Le problème de l’efficacité ne vient pas du DIP mais du fait que
l’OTAN a agit pour des raisons politiques (épargner des vies humaines, donner une
leçon à Milosevic, se donner la conscience tranquille après le problème de la
Bosnie-Herzégovine, etc.)
Selon lui, l’action militaire de
l’OTAN est clairement illégale au point de vue du DIP. Elle n’a aussi pas
donné naissance à une pratique nouvelle (qui pourrait amener à une nouvelle norme
coutumière) faute de consensus dans la communauté internationale.
Licéité de la menace ou de l’emploi de d’armes nucléaires
L’arme nucléaire en DIP
Caractéristiques
CIJ,
AC, 1996, §35/36
Est-il licite ou non d’employer les armes nucléaires ? L’OMS et l’AG de l’ONU ont demandé à la CIJ son avis sur le sujet. Mais pourquoi faire une distinction d’avec les autres armes ? La CIJ a examiné les caractéristiques des armes nucléaires :
a) Armes de destruction massive
b) Effets indiscriminés sur des
personnes civiles et militaires
c) Cause des dommages aux
générations à venir
Absence d’interdiction générale spécifique
Droit Conventionnel
CIJ, AC, 1996, §58, 59, 62, 63
Il n’y a pas d’interdiction générale de l’arme nucléaire, comme il y en a pour d’autres armes (a. bactériologiques, 1972 ; a. chimiques, 1993, mines anti-personnels, 1997). Cela signifie-t-il que tout ce qui n’est pas interdit est permis (principe de la liberté) ? C’est l’avis de quelques juges qui pensent que puisqu’il n’y a pas de loi contre, l’emploi de l’arme nucléaire, selon eux, est donc licite. Il faut cependant interpréter ce principe dans le cadre du DIP général et prendre en considération les autres règles applicables en matière d’armes nucléaires.
Pour le moment, il y a des limites ratione loci (lieu) et des limites ratione personae (commerce, trafic) :
· Traité de non-prolifération de l’arme nucléaire, 1968 : les Etats qui ont des armes nucléaires s’engagent de ne les pas propager ; les Etats qui ne l’ont pas s’engagent à ne pas l'avoir.
· Traité régionaux qui interdisent les armes nucléaires dans certains régions :
o Tlatelolco, 1967 : Amérique latine
o Rarotonga, 1985 : Pacifique
o Bangkok, 1995 : Asie du Sud-Est
o Caire, 1997 : Afrique
o Antarctique, 1959 : Démilitarisation totale
Ces traités régionaux constituent des limites personnelles et étatiques à l’emploi de l’arme nucléaire. Les états partis (qui possèdent l’arme nuc.) s’engagent à ne pas l’utiliser contre les autres états partis. Ces limites ne sont pas absolues, il reste d’autres régions ou ces armes peuvent être utilisées. Et, très important : Les Etats qui possèdent l’arme nucléaire ont toujours la liberté de menacer et utiliser comme ils veulent. Ils ne font pas toujours parti de ces accords.
Il n’existe donc pas en droit Conventionnel de règle interdisant l’emploi de l’arme nucléaire.
Marcel, il me manque ici la fin du
chapitre sur l’arme nucléaire (points2.2 jusqu'à conclusion) et le début du
chapitre sur le droit des peuples à disposer d’eux même (points A et B je n’ai
pas trouvé j'essaierai de trouver ça la semaine prochaine mais ce serait bien si tu
pouvais déjà compléter un peu toi-même !!
Le principe fondamental du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes
Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes
A. Origine et développement
??????????????
B. Contenu du principe
?????????????????
Titulaire du droit
Peuples, minorités, populations
autochtones
Un peuple est une communauté humaine qui a le droit de disposer d’elle-même. Cependant, toute communauté humaine n’est pas un peuple du point de vue juridique (voir CIJ, AC sur le Sahara occidental, 1975, §59). Il faut donc rechercher quelle est la notion juridique du peuple aujourd’hui, la définition juridique du peuple ne correspond pas à la définition sociologique.
Critères pour la détermination
d’un peuple
Il y a aujourd’hui différentes
conceptions du peuple :
1) Critère
objectif : selon des critères ethniques, culturels, religieux… Cette
définition est insuffisante voire même fausse, on parle par ex. du peuple suisse alors
que les critères objectifs ne sont pas remplis.
2) Critère
subjectif : auto qualification (volonté de se caractériser comme peuple). Cette
définition est insuffisante, n’importe quel groupe peut se revendiquer comme étant
un peuple.
Réunion du critère objectif et subjectif, dans ce cas on peut se demander qui est-ce qui
décide si les critères objectifs sont définis.
3) Reconnaissance
internationale : si un mouvement de libération nationale (MLN) possède une
grande reconnaissance internationale par une OI et/ou des Etats (i.e. OLP, SWAPO), cela
aide pour être reconnu comme peuple (à l’inverse de la reconnaissance d’un
Etat, cette reconnaissance a un effet constitutif)
4) Critères
« territoriaux » : le DIP reconnaît un peuple à partir de son assise
territoriale et prend ensuite en 1) et 2). Cela voudrait dire que c’est le
territoire qui définit un peuple. Il faut alors examiner le lien entre la population
et le territoire et le statut juridique du territoire (notion vague). Les assises
territoriales suivantes définissent-elles un peuple :
· les colonies (sous tutelle
ou non autonomes)
· les républiques existant
dans un Etat multinational démembré (i.e. URSS, Yougoslavie)
· La population d’un Etat
indépendant existant (donc il n’y a pas de peuple québécois)
Conséquence : les minorités
n’ont pas droit à l’autodétermination, c’est l’état du droit
actuel. Il y a cependant une exception : c’est le cas des peuples triomphants.
Le DIP n’encourage pas les Etats à se séparer mais il ne peut l’empêcher. Si
le cas se produit et mène à un nouvel Etat indépendant, alors le DIP parlera de peuple
sur ce nouvel Etat.
Rapport entre l'autodétermination et le respect de l’intégrité territoriale
Pour certains auteurs il y a une contradiction entre ces deux notions, est-ce c’est l'autodétermination ou le respect de l’intégrité territoriale qui l’emporte ? Selon Kohen, cette contradiction est plus apparente que réelle. Prenons l’exemple des pays du tiers-monde lors de la décolonisation.
Dans la plupart des cas il y a eu une domination coloniale sur l’ensemble d’une nation, dans cette situation il n’y a pas de contradiction.
Dans d’autres cas la domination s’est faite sur une partie d’un territoire, et cette situation peut mener à plusieurs hypothèses :
· La population fait partie
d’un Etat démembré (Hong Kong, Macao) ou n’en fait pas partie
(Gibraltar, Malouines). Dans la première situation, il s’agit d’un peuple qui
a le droit de l’autodétermination. Dans la deuxième situation, la population de la
colonie n’est pas un peuple et ne fait pas partie de l’Etat démembré,
l’ONU n’a donc pas admis leur autodétermination. En effet dans cette situation
il n’y a pas de contradiction puisque cette population ne représente pas un
peuple donc l'autodétermination n’est pas applicable.
· La colonie est habitée par
un peuple distinct de celui de l’Etat qui a été démembré. (Belize,
Esseqibo). Cette situation est la seule ou il y a contradiction entre
autodétermination et intégrité territoriale selon Kohen. Le droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes doit l’emporter dans ce cas (c’est ce qui s’est
d’ailleurs passé). Le but est de ne pas créer une nouvelle forme de domination
étrangère.
Hors du contexte de la décolonisation il n’y a pas de contradiction entre ces deux principes.
Le règlement pacifique des différends (renvoi)
Le principe du respect des droits de l’Homme (renvoi)
Droit international et droits internes
Kohen : Ce sont deux systèmes juridiques différents. En cas de conflit, l’un des deux est violé, mais ceci n’entraîne pas la nullité.
Conceptions doctrinales
Le débat entre le monisme et le dualisme
Unité ou pluralité de régimes
juridiques
· Monisme: possibilité de conflit entre
droit interne et international, le phénomène juridique est unique.
· Dualisme: le DIP et le droit interne
sont complètements différents qui n’ont aucun rapport, il n’y a donc pas de
conflit possible.
Hiérarchie
Dans le cadre du monisme, et puisque la contradiction est possible, il faut pouvoir établir une hiérarchie entre les normes. S’il y a contradiction, la majorité des monistes pensent que le DIP doit l’emporter et une minorité pense que c’est le droit interne qui doit l’emporter.
Dans le cadre du dualisme
il n’y a pas de hiérarchie puisque nous avons à faire à deux mondes
différents. Il faut alors se demander comment le DIP peut être appliqué sur le droit
interne : C’est par la réception du DIP dans le droit interne. Cela
signifie qu’il faut une loi qui permette d’introduire les règles
internationales sur le plan interne. Pour les monistes cette réception n’a pas lieu
d’être, le DIP est directement applicable sur le plan interne.
Marcel ! Coucou ! il manque
ici le cour du 23.12.99 sur la fin du droit interne et international, désolée mais
j’étais déjà en vacance ! j'essaierai de le trouver cette semaine
Les sources du droit international
Rappel des notions de base
Sources formelles et matérielles
Sources formelles : mode
de création normatif
Sources matérielles :
des facteurs politiques, économiques, et sociologiques qui expliquent l’émergence
de règles à un moment donné.
L'article 38/1 du Statut de la Cour
Trois remarques sur cet
article:
· Tout ce qui y figure ne fait
pas nécessairement partie des sources formelles (différents opinions)
· Il existe, selon quelques
auteurs, d'autres sources formelles en dehors de cet article
· Il n'y a pas de hiérarchie
entre règle coutumière et Conventionnelle sur le plan formelle, il peut cependant
exister une hiérarchie du point de vue du contenu (ex. règles de ius cogens).
Les courants doctrinaux et la théorie des sources
Ius naturalisme
Selon cette théorie, le DIP
trouve son fondement dans le droit naturel. Il est possible de considérer les principes
généraux de droit comme source du DIP. Le droit naturel est antérieur et supérieur au
DIP. a+b+c = source
Positivisme volontariste
Toutes les règles de DIP
trouvent leur origine dans un accord de volonté entre les Etats. Cet accord peut être
explicite, il donne alors lieu à un traité; ou bien il est implicite et donne lieu à
une coutume (sur l’accord tacite : CPJI, Lotus, arrêt, 1927). Les principes
généraux n'ont pas de place dans la théorie des sources sauf s'ils sont acceptés par
voie d'accord entre les Etats. Les principes généraux ne sont donc pas des sources
autonomes malgré l'article 38.
Théorie pure du droit
Cette théorie critique la
notion de "source", elle préfère parler de méthode de création du droit.
Il y a deux sources: les traités et la coutume ( = pratique).
Objectivisme et autres courants sociologiques
Selon eux, le DIP est le
produit des nécessités sociales. Ces nécessités sociales sont le fondement de toute
règle internationale et expliquent le caractère obligatoire de la coutume. La
coutume n'est pas un accord tacite ni une pratique, c'est un processus spontané de la
société internationale en fonction des nécessités sociales.
Les critiques contemporaines à la théorie des sources du DIP
A) Une transposition du système du droit interne en droit international
Absence de modes préétablis de
formation du DIP et de numerus clausus
Le doit interne contient
plusieurs sortes de règles différentes (constitutionnelles, administratives,
législatives...), qui ont tous des procédés de création préétablis. Ces
procédés sont des techniques élaborées et sophistiquées: il faut une autorité
habilitée à le faire, une majorité est requise... Ces différentes sources
représentent un numerus clausus: en dehors de ces règles il n'y en a pas
d'autres, on ne peut créer une nouvelle catégorie de règles. On remarque donc que ce
modèle ne correspond pas au DIP.
Seuls les traités ont des procédés
préétablis qui s'adaptent à la notion de sources
En DIP, il y a seulement les
traités qui ont une procédure préétablie. Dans ce cas les principes généraux de
droit et la coutume ne peuvent être considérés comme sources du DIP.
B) Elle ne reflète pas (ou pas entièrement) les modes de création véritables des règles de DIP
Certains auteurs pensent que
la coutume, les principes généraux de droit et les traités ne représentent pas la
réalité d'aujourd'hui : Des organisations internationales (i.e. AG ONU) peuvent
prendre des décisions obligatoires pour les Etats ; beaucoup est réglé par des Conventions
multilatérales, Conseil de sécurité)
C) La "vraie" coutume est en train de disparaître
On entend par
"vraie" coutume celle qui se forme à partir de l'opinio iuris et de la pratique
des états. Or on remarque aujourd'hui que l'adoption de Conventions multilatérales peut
donner rapidement naissance à une coutume. Il y a un renversement entre pratique et
opinio iuris.
D) L'apparition d'une "normativité relative"
Aujourd'hui il y a de plus en plus de
textes auxquels les états ont donné leur accord mais qui n'ont pas de caractère
obligatoire. Ceci mène au débat: s'agit-il de droit ou non? Il y a également
l'apparition de la "soft law" (acte concerté mais non Conventionnel), les Etats
donnent leur accord à un texte mais celui-ci ne devient pas un traité.
E) L'apparition d'une « diplomatie normative institutionnalisée »
Ce type de diplomatie a un rôle de
plus en plus important dans la société internationale. Le besoin de réglementation
donne lieu à des conférences internationales, à un rôle accru du Conseil de sécurité
dans l'adoption de textes contraignants et à une hausse des institutions internationales
capables d'adopter des textes contraignants pour les Etats (ex. OMS...). Cependant cette
nouvelle forme de diplomatie n'est pas représentée dans l'Art. 38 du statut.
F) L’œuvre de codification: la distinction entre source Conventionnelle et coutumière s'estompe
La codification a une vocation
d'universalité, on codifie de plus en plus. Pourquoi alors faire encore la distinction
entre coutume et traités si les règles sont identiques ?
G) L'émergence de la notion de ius cogens
A cette émergence s'apparente à
l'ordre public au niveau international, il faut fixer des limites à la liberté. Il faut,
comme sur le plan interne, une méthode de création spéciale pour ce genre de normes.
Cependant, sur le plan interne l'ordre public émane de la source supérieure, or du point
de vue international il n'y a pas de hiérarchie. On ne peut donc pas expliquer
l'existence du ius cogens avec la théorie des sources.
H) L'application de standards internationaux
Ces standards représentent le type
moyen de conduite sociale correcte. Ils sont de plus en plus utilisés dans le domaine des
relations internationales (commerce, droit de l'homme, international standard of
treatment).
I) La place croissante de l'équité dans les décisions juridictionnelles
Le concept d'équité est de plus en
plus employé en DIP or il ne figure pas comme source dans l'article 38.
Analyse des critiques ci-dessus: la théorie des sources peut-elle résister aux critiques ?
A) Ces critiques s'adressent
surtout au rôle de la coutume du point de vue international. Il ne faut cependant
pas oublier que la coutume joue aussi un rôle dans l'ordre interne des Etats. Pourquoi
vouloir empêcher un mode spontané (sans procédé préétabli) de création de normes?
Ce mode de création est normal et ne remet pas en question la théorie des sources. A
propos du numerus clausus: il suffirait de se mettre d'accord sur les sources et on
pourrait aussi avoir un numerus clausus en DIP.
B) Si les résolutions sont
considérées comme du droit dérivé, alors ce ne peut être des sources.
C) Au sujet de la
"vraie" coutume: ces critiques viennent d'une certaine conception de la coutume
(pratique & OJ) mais c'est une des conceptions possibles et rien n'empêche
qu'aujourd'hui la coutume émerge d'une autre manière. Une coutume peut naître très
vite aujourd’hui, mais cela ne change rien à son essence.
D) Au sujet de la soft law:
les auteurs confondent la méthode de création des règles avec leur contenu
et leur forme. La source formelle est la mode de création de
normes ; ces textes sont eux-mêmes des normes.
E) Au sujet de
l'institutionnalisation de la diplomatie normative: le fait que le droit
Conventionnel reflète le droit coutumier n'empêche pas de parler de deux sources, il
faut faire la différence entre le qualificatif (il n'y a pas d'organes coutumiers) et le
quantitatif (les Conventions ne réunissent pas tous les Etats).
F) Kohen ne dit rien.
G) Au sujet du ius cogens:
cette critique signifie que si une règle est hiérarchiquement supérieure, alors elle
doit avoir un mode de création particulier. Pourquoi? La coutume remplit ce rôle en DIP,
et elle peut parfaitement être (sur le niveau du contenu) hiérarchiquement supérieur.
H) Au sujet des standards:
les standards ne sont pas des sources, mais des techniques d'interprétation des
règles . Ils ne créent pas nouvelles règles. C'est donc un faux problème.
I) Au sujet de l'équité: de
quelle équité parle-t-on ? Il y a une forme d'équité qui fait partie intégrante du
DIP et une forme d'équité qui est une méthode d'interprétation des règles (équité infra
legem)
Kohen conclut donc qu'il n'y a rien à
ajouter à l'Art.38 du statut (et aussi rien à supprimer), que celui-ci reflète encore
l'état du DIP et qu'il est à même d'expliquer les nouveaux phénomènes du DIP sans
ébranler la théorie des sources.
Interprétation des traités
L'interprétation: notion et importance en DIP
Interprétation = dégager le sens exacte & le contenu d’une règle de droit applicable dans une situation donné
Les courants doctrinaux et l'interprétation
Ces courants ont influencé la CVDT
Le ius naturalisme
L'interprétation doit être conforme
au droit naturel: raison ou origine divine.
Positivisme volontariste
L'interprétation doit refléter la
volonté réelle des états au moment ou ils ont adopté le traité.
La théorie pure du droit
Kelsen: l'interprétation va de pair
avec le processus de création du changement. L'interprétation est le passage de la norme
supérieure à la norme inférieure.
Objectivisme
Selle: si le traité reflète l'aspect
juridique de la réalité sociale, il faut interpréter le texte sans accorder trop
d'importance à la volonté des auteurs. l'interprétation doit être évolutive.
Interpréter selon le contexte, les objets, les buts.
"Réalisme"
Les Etats interprètent les traités
selon leurs intérêts et on ne peut leur imposer aucune autre interprétation. Les Etats
lorsqu'ils interprètent un traité doivent jouir d'une liberté absolue.
Qui interprète ?
Tout le monde, c à d les
Etats qui en discutent entre eux, les organes de l'Etats, le juge national, les OIs et
leurs organes, leurs juges, leurs conciliateurs, les avocats des états, même
l’anonyme auteur de ce polycopié…
Il y a plusieurs manières
d'interpréter un traité, mais toutes n'ont pas la même valeur. Si l'Etat intéressé
interprète, alors on parle d'auto interprétation, cette forme est unilatérale et
ne lie pas les autres sujets du DIP.
Si c'est l'organe qui a
créé la règle qui l'interprète, alors on parle d'interprétation authentique.
L'interprétation
juridictionnelle est la meilleure forme, elle permet
d'interpréter les autres interprétations par un juge impartial.
Il existe des critères, des principes d'interprétation standard qui sont applicables à n'importe quels textes. Il devrait également être applicable à tout ce qui n'est pas traité: soft law, résolutions... L’interprétation de la coutume exige une transcription par écrit avant de pouvoir être interprétée.
Objet de l'interprétation
Interprétation textuelle ou objective (volonté exprimée)
· Textuelle: on interprète le texte tel
qu'il est. Sécurité juridique.
· Objective: on interprète la volonté
exprimée par les auteurs (et non la volonté réelle des auteurs comme le prône les
volontaristes). Il faut tenir compte de la volonté exprimée car sinon les Etats
pourraient facilement se délier du traité.
Interprétation intentionnelle ou subjective (volonté réelle)
Il n'est pas facile de savoir quelle
était la volonté réelle des auteurs, il y a une grande part de subjectif qui empêche
une interprétation impartiale.
Interprétation fonctionnelle
Pour cette interprétation il faut
regarder les circonstances dans lesquelles le traité s'applique et surtout l’objet
et le but du traité.
Le choix de la Convention de Vienne sur le droit des traités (Art. 31 et 32)
Les critères retenus par la CVDT aux
Art. 31 et 32 sont:
· La bonne foi: les
parties sont tenues de conclure un traité de bonne foi, de même le juge doit
l'interpréter de bonne foi.
· Le texte, c à d que
l'on privilégie la volonté exprimée, objective. On interprète le texte au sens
ordinaire. §4 fait une exception: on peut donner un sens particulier à un
terme si l'Etat apporte la preuve que ce terme a un sens particulier. Il y a
cependant des termes qui ont une connotation juridique qui diffère du sens ordinaire,
dans ce cas le sens juridique l'emporte (ex. notion juridique du peuple)
· Le contexte (le §2
précise ce que l'on entend par contexte), l'accord ultérieur et la pratique
subséquente des parties, les autres règles pertinentes
· L'objet et but du traité
· Les moyens
complémentaires (Art. 32) : les travaux préparatoires (fondamentaux pour
les subjectivistes) et les circonstances de la conclusion du traité. on emploie ces
moyens complémentaires si les moyens principaux sont insuffisants. Soit pour confirmer,
soit pour déterminer la signification.
Moment de l'interprétation
Moment de l'adoption de la règle ou moment
de l'interprétation ?
Faut-il interpréter le traité selon
les critères d'aujourd'hui ou selon ceux de la date ou a été conclu le traité ?
CIJ, AC, Namibie, 1971. La Namibie fut
placée sous le régime de mandat par la SDN. En 1960 il y a une violation de ce mandat
par l’Afrique du Sud, mais la SDN a disparu. Les juges décident alors d'interpréter
le mandat selon les critères de 1919 (adoption du pacte de la SDN) mais cette décision
fut controversée. En 1971, la Cour un avis contraire: Le Pacte de la SDN doit être
interprété avec les critères de 1971, la cour veut donc une interprétation
évolutive, il faut maintenant prendre en considération le principe du droit des
peuples à disposer d'eux-mêmes, principe qui n'existait pas en 1919.
Principe de "contemporanéité"
Selon Kohen il ne faut ni prendre en
compte le moment de l'adoption du traité ni le moment de l'interprétation. Il faut considérer
les circonstances dans lesquelles le différend s'est produit. Par exemple un traité
est conclu en 1930, il fait l'objet d'un différend en 1987; il faut analyser les
circonstances dans lesquelles le traité a été violé en 1987 même si la décision est
rendue en 2000.
Règles d'interprétation
Dans la jurisprudence on trouve des
règles accessoires (moyens techniques) aidant à l'interprétation.
Sens ordinaire
???????????????????????????????????????????????????????
Résultat raisonnable
Si le résultat de l'interprétation
est absurde. il faut arriver à trouver une interprétation raisonnable.
Effet utile
Le résultat doit être pratique.
Légalité
Le résultat de l'interprétation doit
être conforme aux autres dispositions du DIP.
Interprétation des instruments authentifiés en deux ou plusieurs langues (Art. 33 CVDT)
Toutes les langues officielles font
foi. Le traité a le même contenu dans toutes les langues. Si 31/32 ne donnent pas une
interprétation suffisante, il faut faire recours à l’Art. 33 : interpréter
selon l’objet et le but du traité
Conclusion
Les Art. 31-33 CVDT sont la
codification du droit coutumier existant. La jurisprudence ultérieure à la CVDT a
confirmé la pratique pas par pas. Le débat est désormais clos. C’est la volonté
exprimée et le sens ordinaire du texte qui comptent premièrement. Le schéma
pour résoudre des problèmes d’interprétation est donc claire.
Les réserves aux traités
Définition de réserve
Existe-t-il deux régimes de
réserves ?
· le régime normal: CVDT
· un régime particulier sur
les droit de la personne
Le régime de réserve est récent. Le traité constitue par définition un accord de volonté alors comment concevoir que l'on puisse le modifier unilatéralement? Deux thèses sont en contradiction à ce sujet.
1. La première exige l'acceptation
unanime de la réserve comme condition pour que l'Etat réservataire devienne partie au
traité. Cette thèse s'accorde avec l'idée du traité comme accord de volonté.
2. La seconde pense que l'acceptation par
au moins une autre partie permet à l'Etat réservataire de devenir partie au traité.
Ces deux thèses obéissent
à deux logiques différentes : la première privilégie l’intégrité du
traité et la seconde souhaite une participation plus large au traité (universalité).
Définition :
Article 2§1, lettre d) de la CVDT
L’expression « réserve » s’entend d’une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un Etat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat.
Le problème est que souvent
les Etats font des réserves mais les définissent sous l’expression
« déclaration ». (http://untreaty.un.org - réserves ou déclarations ?).
Or la CVDT ne donne pas de définition de la déclaration interprétative. On trouve
cependant une définition de l’ONU (CNUDM).
Déclaration interprétative (cf. art.310 CNUDM)
CNUDM = Convention des
nations unies sur le droit de la mer
Cette définition interdit
les réserves, sauf celles autorisées par la Convention elle-même. Cependant,
l’Etat peut au moment ou il signe, faire des déclarations à condition que celles-ci
ne visent pas à exclure ou modifier la Convention (voir arrêt Beliloz et arrêt Loizidu,
1995/6). La CNUDM donne une idée plus claire de la déclaration que la CVDT le critère
de la déclaration est que celle-ci ne doit pas exclure ou modifier la Convention.
Traités visés
Les réserves visent-elles des traités multilatéraux ou bilatéraux ?
Traités bilatéraux
Selon Ago il est absurde de parler de réserve à un traité bilatéral, les champs véritable d’applicabilité des réserves est le traité multilatéral. Mais la CDI s’est saisie de la question pour examiner des déclarations qui ressemblent des réserves mais ne le sont pas. La pratique montre que souvent des parlements nationaux ajoutent des déclarations lors du processus de ratification. Ceci est une pratique générale au Sénat américain. Un autre exemple est le Bundestag de la RFA, qui, lors de la ratification du fameux traité de Moscou (Ostpolitik) avec la RDA, a dit que rien dans ce traité ne peut empêcher la réunification de l’Allemagne, et que ce traité ne sera plus applicable pour une Allemagne réunifie. Pour Kohen, ceci constitue qu’une interprétation d’une partie.
Traité multilatéraux
Oui, ils sont visés.
Avantages et inconvénients des réserves
Universalité des traités
Le fait de
pouvoir faire des réserves permet à plus
d’Etats d’être partie aux traités
CIJ, AC sur les réserves sur la Convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide, 1951. Implicitement, dans cet AC, la CIJ admet (comme Kohen) que les
réserves ont quand même plus d’avantages (universalité) que de désavantages
(intégrité des textes).
Intégrité des textes Conventionnels
Les réserves permettent partiellement d’avoir un « traité à la carte ». Si chaque Etat décompose le traité un tout petit peu, qu’est-ce qui reste de la substance ?
Bilatéralisation des rapports Conventionnels
Dans le même traité, certaines dispositions lient toutes les parties alors que d’autres dispositions ne lient que certaines parties.
IV Régimes applicables
Le régime de la CVDT (art.19 à 23)
Le régime de la CVDT suit pratiquement l’AC de la CIJ mentionné en-haut. Donc codification. (Les points suivants sont à étudier dans le cours de Condorelli)
Moment
Les Etats ont 12 mois pour réagir à une réserve faite par un autre Etat. Sinon, la réserve est acceptée. (Art. 20/5)
Réserves interdites
Si les réserves vont contre l’objet et le but du traité, contre Ius Cogens, ou contre le traité lui-même. (Art. 19)
Acceptation ou objections par les autres
partis & leurs effets juridiques (Art. 19/20)
Une objection par un autre Etat n’empêche pas que le traité entre en vigueur entre ces deux Etats, à mois que l’intention contraire n’avait pas exprimé. Si l’Etat qui objecte ne veut pas empêcher le traité d’entrer en vigueur, la réserve s’applique pour les deux partis.
Une acceptation par cet autre Etat de la réserve qu’a fait l’Etat réservataire a pour conséquence que ces dispositions sur lesquelles portent la réserve ne sont pas appliqués ou sont modifiés pour les deux partis (l’Etat réservataire, et l’Etat qui a accepté la réserve)
Retrait des réserves et des objections
Peut se faire à tout moment, si le TI ne le dit pas autrement. (Art. 22)
Traités « normatifs », traités codifiant la coutume et traités synallagmatiques : des solutions particulières ?
Il faut faire une distinction entre traité normatif et synallagmatique :
· Traité normatif : établit des règles juridiques, donc a des dispositions à caractère général, abstrait (ex. traité sur les droits de la personne).
· Traité synallagmatique : établit des droits et obligations au sens subjectif (ex. traité de commerce)
Certains auteurs pensent que la CVDT ne s’applique qu’aux traités synallagmatiques.. La raison en est que la plupart du temps les traités normatifs ne font que codifier la coutume (ex. droit à la vie). Or, une réserve concernant une règle conventionnelle qui serait à la fois une norme coutumière serait contraire à l’objet et au but du traité. Il faudrait donc appliquer aux traités normatifs la thèse de la pérmissibilité et aux traités synallagmatiques la thèse de l’opposabilité. Il faudrait donc pour les traités normatifs qu’un organe soit créé pour examiner la validité des réserves. Or ce n’est pas le cas, il n’y a donc pas de régime spécial pour les traités normatifs, comme le pensent ces auteurs. La CVDT s’applique donc à tous les types de traités.
Organes de contrôle et réserves
Que se passe-t-il alors si un Etat fait une réserve sur un traité normatif et qu’il n’y a pas d’organes de contrôle ? Si les Etats n’objectent pas pourront-ils invoquer plus tard que la réserve est contraire à l’objet et au but du traité ? Selon Kohen cette possibilité existe toujours, quelle que soit l’attitude des autres parties. Puis il y a le juge qui peut décider.
Validité et opposabilité des réserves
Perception doctrinale de la CVDT. Deux thèses :
1. Thèse de l’opposabilité : Certains considèrent que la CVDT est un régime exclusivement fondé sur l’attitude des Etats. Si un Etat fait une réserve, les autres peuvent soit accepter soit objecter tout le traité ou seulement la disposition qui a fait l’objet de la réserve. Ce sont donc les Etats qui jugent exclusivement la validité d’une réserve.
2. Thèse de la permissibilité : Cette thèse distingue l’opposabilité et la validité des réserves. Il faut d’abord examiner si la réserve est autorisée ou pas (pas contraire à l’objet et le but du traité, Art. 19 CVDT), si la réserve n’est pas autorisée alors elle est considérée comme nulle. Si elle est autorisée alors on examine l’attitude des autres parties (acceptation ou opposition)
Opposabilité
Permissibilité
Réserve
Réserve
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acceptation objection
non autorisée
autorisée
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||||||
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|||||||
opposition non
opposition
acceptation objection
à
l’entrée en
à l’entrée en
nullité
vigueur
vigueur
l’entrée en
à l’entrée en
vigueur
vigueur
Conclusion
Le système des réserves de la CVDT permet l’universalité tout en permettant de ne pas dénaturaliser les traités en les privant de leurs objets et leurs buts.
C’est un régime unique parce qu’on ne distingue pas entre normes et sources.